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2011年司法考试复习资料李仁玉(民法二)

36 已有 7732 次阅读   2011-03-14 12:37   标签民法  司法考试  复习资料  2011 

三、按份责任、连带责任和补充责任

按份责任、连带责任和补充责任, 这是根据各责任人之间的关系进行的分类。按份责任是指多数当事人按照法律的规定或者合同的约定各自承担一定份额的民事责任。至于按份责任中各个责任人之间责任份额的大小与多少,应由法律规定或者通过当事人自行约定。法律没有规定或当事人没有约定的,推定各责任人承担相同的份额。连带责任是因违反连带债务或者共同实施侵权行为而产生的责任,各个责任人之间具有连带关系。所谓连带关系是指各个责任人对外都不分份额、不分先后次序地根据权利人的请求承担责任。补充责任,是指在责任人的财产不足以承担其应负的民事责任时,由有关的人对不足部分依法予以补充的责任。

 

[难点辨析]

第一、在民法理论上,连带责任必须要有法律的明文规定,不能采用推定之方式,因为现代责任法的基础是自己责任,即行为人自己对自己的行为负责。至于连带责任是从实体的意义上考查还是从程序的意义上考查,学者之间存有不同观点。从实体的意义上考查是指行为人之一对他人的行为先行承担责任,从程序意义上考查是指行为人之间构成共同被告。我国现多数学者持第二种观点,否则就可能把选择责任包含在连带责任里面。

例如甲将自行车质押给乙,乙又擅自转质给丙,丙将自行车损坏,此时甲可向乙主张违约责任或者损害赔偿 ,也可向丙主张侵权责任,而乙、丙对甲的责任不为连带责任,而为选择责任。此处乙虽应先行对丙的行为向甲承担责任,从实体意义上讲带有连带责任的特色,但从程序意义上讲甲不得讲乙和丙作为共同被告。连带责任包括并行的连带责任和补充的连带责任。在法条表述中,如果A和B负连带责任,则表示其为并行的连带责任;如果A承担民事责任,B承担连带责任,则为补充连带责任。在并行连带责任中,就当事人而言,既可以要求A承担全部民事责任,也可以要求B承担全部民事责任,还可以要求AB一起承担全部民事责任,在诉讼中,可以告A,也可以告B,还可以将AB作为共同被告。就法院而言,如果当事人只告A,不告B,人民法院可以依职权追加B为被告。在补充的连带责任中,如果当事人不要求A承担民事责任,而先要求B承担民事责任,则A享有先诉抗辩权。

在我国连带责任主要包括:

1.普通合伙人对合伙债务承担连带无限责任,有限合伙人对合伙债务承担有限责任。普通合伙人承担连带无限责任的基础是利益连带。

 

2.代理关系中的连带责任。具体包括:

1)被代理人授权不明时的连带责任;

2)代理人与第三人恶意串通损害被代理人利益的,代理人与第三人对被代理人的连带责任;

3)第三人明知代理人没有代理权仍然与其进行民事行为损害被代理人利益的,代理人与第三人对被代理人承担连带责任;

4)在复代理中,因代理人和复代理人的共同过错造成被代理人损失的,代理人和复代理人对被代理人承担连带责任;

5)在代理行为中,被代理人不反对代理人的违法行为或代理人根据被代理人的指示进行违法行为造成第三人损害的,被代理人和代理人承担连带责任。

 

3.监护关系中的连带责任。在委托监护中,被监护人致人损害,由监护人承担民事责任,委托监护人有过错的,承担连带责任。

 

4.在侵权中的连带责任。

1)侵权人之间存在共同意思联络的,侵权人承担连带责任;

2)二人以上分别实施侵权行为,造成同一损害,虽无意思联络,但每个人的行为都足以造成全部损害的,行为人承担连带责任;

3)共同危险行为,行为人负连带责任;

4)网络服务提供者,知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权利,未采取必要措施的,与网络用户承担连带责任。网络服务提供者接到被侵害人通知后未采取必要措施,对损害的扩大部分与网络用户承担连带责任。

5)以买卖等方式转让拼装或者已到达报废标准的机动车发生交通事故造成损害的,由转让人和受让人承担连带责任。

6)所有人将高度危险物交由他人管理,所有人有过错的,所有人与管理人一起承担连带责任。高度危险物被他人非法占有,所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的,与非法占有人一起承担连带责任。

7)无其他责任人的原因,建筑物、构筑物或者其他设施造成损害的,由建设单位和施工单位承担连带责任。

8)对于道路、桥梁、涵洞等建筑物的倒塌,造成人身伤害的,其设计人、施工人、所有人、管理人,除能证明自己没有过错的外,承担连带责任。

5.在雇佣关系中的连带责任。雇工致人损害,雇工存在故意或重大过失的,由雇主和雇工对受害人承担连带责任。

 

6.在帮工合同中的连带责任。帮工人致人损害,帮工人有故意或重大过失的,由帮工人和被帮工人对受害人承担连带责任。

 

【题例】

甲搬家公司指派员工郭某为徐某搬家,郭某担心人手不够,请同乡蒙某帮忙。搬家途中,因郭某忘记拴上车厢挡板,蒙某从车上坠地受伤。下列哪一选项是正确的?(C2007//20

A.应由郭某承担赔偿责任                         B.应由甲公司承担赔偿责任

C.应由甲公司与郭某承担连带责任                 D.应由甲公司与徐某承担连带责任

 

第二、补充责任。补充责任既非并行连带责任也非补充连带责任。依照《最高人民法院关于人身伤害赔偿有关问题的解释》和《侵权责任法》的规定,补充责任存在于以下情况

1)劳务派遣中的补充责任。被派遣的工作人员因执行职务造成他人损害的,由接受派遣的用工单位承担侵权责任,派遣单位有过错的承担相应的补充责任。

2)安全保障义务中的补充责任,公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。因第三人的原因造成的损害,由第三人承担责任,管理人或者组织者未尽安全保障义务的,承担相应的补充责任。

3)教育机构的补充责任。无民事行为能力人或者限制民事行为能力人,在教育机构的生活学习期间,受到教育机构以外的人员的人身损害的,由侵权人承担责任,教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任。

 

【题例】

小学生小杰和小涛在学校发生打斗,在场老师陈某未予制止。小杰踢中小涛腹部,致其脾脏破裂。下列哪一选项是正确的?(D2007//24

A.陈某未尽职责义务,应由陈某承担赔偿责任

B.小杰父母的监护责任已转移到学校,应由学校承担赔偿责任

C.学校和小杰父母均有过错,应由学校和小杰父母承担连带赔偿责任

D.学校存在过错,应承担与其过错相应的补充赔偿责任

 

 (6) 过错责任、无过错责任、公平责任,这是根据责任的构成是否以当事人的过错为要件进行的分类。过错责任是指行为人主观上有过错并给他人造成了损害而应承担的责任。无过错责任是指行为人只要给他人造成损失,不问其主观上是否有过错,都应当承担的责任。公平责任是指当事人对造成的损害都无过错,不能适用无过错责任,但在如果不赔偿受害人遭受的损失又显失公平的情况下,由人民法院根据实际情况,依公平原则判由双方或多方分担损失的一种责任方式。

 

[难点辨析]

赔礼道歉的适用。应予注意的是赔礼道歉只适用于侵害人身权,不适用于侵害财产权。

 

【题例】

文某在倒车时操作失误,撞上冯某新买的轿车,致其严重受损。冯某因处理该事故而耽误了与女友的约会,并因此争吵分手。文某同意赔偿全部的修车费用,但冯某认为自己的爱车受损并失去了女友,内心十分痛苦,要求文某赔一部新车并赔偿精神损害。下列哪一选项是正确的?(D2007//21

A.文某应当赔偿冯某一部新车                       B.文某应向冯某支付精神损害抚慰金

C.文某应向冯某赔礼道歉                           D.法院不应当支持冯某的精神损害赔偿请求

 

四、自然人民事权利能力

自然人的民事权利能力始于出生。因出生这一自然事实的完成,自然人当然取得民事权利能力,而无需履行任何法定手续。

(1) 出生时间的认定。自然人出生的时间以户籍证明为准。没有户籍证明的,以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的,参照其他有关证明认定。

(2) 胎儿利益的保护。相关部分参见难点辨析。

(3) 民事权利能力的开始与年龄的关系。自然人的民事权利能力始于出生,与自然人的年龄没有关系。这是民事权利能力的一条基本原则。但是作为例外,自然人的某些特殊的民事权利能力不是始于出生,而是要达到一定年龄以后才能享有。例如,自然人结婚的权利能力、劳动的权利能力,就必须达到法定的年龄才能享有。

自然人的民事权利能力终于死亡。死亡是自然人民事权利能力消灭的惟一原因。

民法上讲的死亡包括:(1) 生理死亡,又称自然死亡,它是指自然人生命的终结。在我国的司法实践中,自然人在医院死亡的,以死亡证上记载的死亡时间为准。

(2) 宣告死亡,是指通过法定程序确定失踪人死亡。宣告死亡的时间以人民法院宣告死亡的日期为准。但有民事行为能力的人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。在我国司法实践中,对死者名誉的保护,不是基于死者是民事主体、享有民事权利能力,而是基于死者遗族利益的考虑。因此,不法侵害死者人格或遗骨的行为,死者的近亲属可以主张损害赔偿请求权。

 

[难点辨析]

如何理解自然人的民事权利能力始于出生,终于死亡。本问题的难点在于:

1)继承法所规定的应为胎儿保留必要的继承份额是否意味着胎儿具有权利能力?胎儿是否为民事主体?根据《民法通则》第9条规定,自然人的民事权利能力始于出生。胎儿尚未出生,故不为民事主体。非民事主体,故不享有民事权利能力,不享有民事权利。继承法规定保留必要的继承份额给胎儿是基于胎儿即将成为婴儿的利益考虑,而不是基于胎儿是民事主体的权利安排。如果认为胎儿是民事主体、胎儿具有民事权利能力,则胎儿出生后是死体的,其保留的继承份额应由胎儿的继承人继承,而非被继承人的继承人继承,而我国继承法的规定正好与此相反,胎儿出生时是死体的,其保留的继承份额为被继承人的继承人继承,而非胎儿的继承人继承,这一规定正好印证了胎儿不具有民事权利能力、并非民事主体的观点。

 

2)胎儿健康生存利益受到侵害时的侵权责任问题。对此,应区分两种情况:其一,胎儿在母体中因侵权行为而流产,或者成为死体,只能由母亲以自身受到损害提出侵权损害赔偿;其二,胎儿受到侵害后出生,身体或器官受到损害的,除母亲可因损害提出损害赔偿外,胎儿还可作为独立的诉讼主体提出损害赔偿。此外,在母体受到伤害以后,经过很长时间才发现胎儿受到伤害的,可适用诉讼时效中止的规定,以保护胎儿利益。

 

3)自然人死亡后是否具有民事权利能力问题。对此,在学理上有两种观点:一种观点认为,自然人死亡后,法律有规定的,仍然具有权利能力,如自然人的人格权、著作人格权的权利能力;另一种观点认为,自然人死亡后不具有权利能力。法律允许自然人的近亲属对侵害死者的尸体、肖像、名誉、隐私提起诉讼的,与其说是对死者权利的维护,不如说是对死者近亲属利益的维护。依据《民法通则》第9条规定,自然人的民事权利能力终于死亡。故应以否定说为宜。

 

例题:作家岳某是岳飞的后裔,其著有《大卖国贼秦桧》一书。秦某是秦桧的后裔,他通过研究认为,秦桧在历史上属于很有才气的宰相,并未做有损国家之事。秦某向法院起诉,请求判决岳某侵犯秦桧的名誉权,并要求精神损害赔偿,应否支持?

死者的人格利益受保护,不是指历史上的死者,同时,只有近亲属才有权向人民法院主张保护死者的人格利益。秦某非为近亲属,其向法院起诉,主张恢复秦桧的名誉,人民法院不予支持。

 

 

五、自然人的民事行为能力

按照不同年龄阶段和理智是否正常,可以将自然人的民事行为能力分为三类:

1)完全民事行为能力,是指自然人通过自己独立的行为行使民事权利、履行民事义务的能力。18周岁以上的自然人是成年人,具有完全的民事行为能力,可以独立进行民事活动。行为人致人损害时年满18周岁的,应当由本人承担民事责任;没有经济收入的,由扶养人垫付,垫付有困难的,可以判决或调解延期给付。16周岁以上不满18周岁的自然人,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。

 

(2) 限制民事行为能力,又称不完全民事行为能力,是指自然人在一定范围内具有民事行为能力,超出一定范围便不具有相应的民事行为能力。10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人,法律允许其实施日常生活必需的民事法律行为,进行某些纯获利益的行为,享有以自己的行为取得的荣誉权、发明权、著作权等民事权利。但是,一些重要的或复杂的民事法律行为由他们的法定代理人代理或征得其法定代理人同意以后才能实施。

 

(3) 无民事行为能力,是指自然人不具有以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的能力。不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人,由其法定代理人代理民事活动。但在实践中,根据日常生活习惯,不满10周岁的未成年人进行与其年龄、智力相适应的民事活动,应认定其民事行为的效力。无民事行为能力人纯获利益的行为有效。

 

[难点辨析]

第一,如何把握视为完全民事行为能力人与完全民事行为能力人的区别。视为完全民事行为能力人是从保护行为人的利益出发,如果对该行为人不利,则该行为不应当认为具有效力。在实务中,视为完全民事行为能力人所进行的处分不动产的行为一般不认为具有效力;视为完全民事行为能力人当然不具有婚姻能力。完全民事行为能力人不仅从保护行为人的利益出发,而且从行为人的责任出发,完全民事行为能力人对自己的行为负有责任。遗嘱能力,依据继承法的规定,应当年满18周岁,视为完全民事行为能力人未满18周岁,应认定为不具有遗嘱能力。

 

第二,年龄已满18周岁但没有劳动收入,依赖扶养人生活的人的责任承担问题。对此,责任应当由已满18周岁的行为人承担,但其侵权责任由其扶养人负先行垫付的义务。对于合同责任,其扶养人不负先行垫付的义务。

 

【题例】

甲和乙均为1988101出生,2005105甲和乙与丙发生口角,甲乙将丙致伤,丙为之花去医药费1000元。丙为索要医药费,一直未果,便于2006107起诉法院。经查,此时甲已参加工作,每月工资收入为1500元,乙在职业学校读书,生活靠父母支助。下列表述正确的有: AD

A.甲应对丙承担责任,因为甲已经工作且有独立收入。

B.乙应对丙承担责任,因为乙已满18周岁,具有完全民事行为能力。

C.乙不对丙承担责任,因为侵权时未满18周岁。但其父母负先行垫付义务

D.乙应对丙承担责任,但侵权时未满18周岁,由其父母承担监护责任。

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