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2011年司法考试复习资料李仁玉(民法一)

358 已有 5679 次阅读   2011-03-07 11:18   标签司法考试  民法  李仁玉  2011  复习资料 

一、民事法律关系

1.民事法律关系的概念。民事法律关系是由民法规范调整的以权利义务为内容的社会关系,包括人身关系和财产关系。应注意区分民事法律关系与其他社会关系的区别。

 

2.民事法律关系的主体。民事法律关系中享有权利、承担义务的参与者,包括自然人、法人、个体工商户、农村承包经营户、合伙组织、其他组织。国家在特殊情况下也可以成为民事主体。

 

3.民事法律关系的客体。民事法律关系主体享有的民事权利义务所共同指向的对象,包括各种物质利益和非物质利益。具体包括物、行为、智力成果或知识产品、人格利益,在法律有规定的情况下,还包括权利本身。

 

【题例】

关于民事法律关系,下列哪一选项是正确的? (C2008//1)

A.民事法律关系只能由当事人自主设立               B.民事法律关系的主体即自然人和法人

C.民事法律关系的客体包括不作为                   D.民事法律关系的内容均由法律规定

 

4.民事法律关系的内容。即民事权利和民事义务。

 

[难点辨析]

第一,应特别注意民事法律关系与其他社会关系的区别。民事法律关系是体现民事权利义务内容,并由法律规范加以调整的关系。其他社会关系,如道义关系、礼仪关系等,不体现民事权利义务内容,不由法律规范加以调整。

第二,应当注意民事法律关系与行政法律关系的区别。

第三,应特别注意各种具体的民事法律关系,对于各种具体民事法律关系的掌握,应注意其细微之处,如不当得利关系与无因管理关系、各种具体的合同关系、侵权关系等。

 

【题例】

1.下列哪种情形成立民事法律关系?(C2005//1

A.甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜

B.甲对乙说:如果你考上研究生,我就嫁给你

C.甲不知乙不胜酒力而极力劝酒,致乙酒精中毒住院治疗

D.甲应同事乙之邀前往某水库游泳,因抽筋溺水身亡

 

2.甲、乙、丙三村分别按20%、30%、50%的比例共同投资兴建一座水库,储水量10万立方米,约定用水量按投资比例分配。某年夏天,丙村与丁村约定当年7月中旬丙从自己的用水量中向丁供应灌溉用水1万立方米,丁支付价款1万元,供水时,水渠流经戊村,戊村将水全部截留,灌溉本村农田。丁村因未及时得到供水,致使秧苗损失5000元。丁村以丙村故意不给供水,遂派村民将水库堤坝挖一缺口以放水,堤坝因此受损,需花2万元方可修复。因缺口大水下泻,造成甲村鱼塘中鱼苗损失2000元。由于发生上述情形,乙村欲将其30%份额转让给庚村。

问:本案涉及哪些民事法律关系?

 

二、支配权、请求权、形成权、抗辩权

以民事权利的效力为标准,民事权利可分为支配权、请求权、形成权、抗辩权。支配权是指权利主体进行直接的排他性支配,并享受其利益的权利,人身权、物权、知识产权中的财产权等属于支配权。请求权是指权利人请求他人为一定行为和不为一定行为的权利,债权是典型的请求权。形成权是指权利人以自己单方的意思表示就能使权利发生变更、消灭的权利,撤销权、解除权、追认权、抵销权等属于形成权。抗辩权是指阻止请求权效力的权利,如先诉抗辩权、不安抗辩权等。

 

【题例】

关于民事权利,下列哪些选项是正确的? ABCD2008//51

A.甲公司与乙银行签订借款合同,乙对甲享有的要求其还款的权利不具有排他性

B.丙公司与丁公司协议,丙不在丁建筑的某楼前建造高于该楼的建筑,丁对丙享有的此项权利具有支配性

C.债权人要求保证人履行,

保证人以债权人未对主债务人提起诉讼或申请仲裁为由拒绝履行,保证人的此项权利是抗辩权

D.债权人撤销债务人与第三人的赠与合同的权利不受诉讼时效的限制

 

[难点辨析]

第一,形成权与请求权。形成权包括财产法上的形成权和身份法上的形成权。财产法上的形成权又分为两类:

一是债权性形成权,此种形成权依附于债权而产生,并与债权不可分离,主要包括撤销权、撤回权、追认权、解除权、终止权、选择权、抵销权、免除权、买回权、减价请求权、租金减少请求权等。应予特别注意的是,这里所说的减价请求权、租金减少请求权属于形成权的情况,主要是针对政府定价而言,如果是当事人约定的价格,减价请求权、租金减少请求权通常属于债权请求权;

二是物权性形成权,此种形成权是依附于物权而产生,并与物权不可分离的,主要包括撤销权、所有权的抛弃、其他物权的抛弃、共有物分割请求权、典物回赎权等。至于夫妻离婚时一方隐匿、转移、变卖共有财产,离婚后另一方请求再次分割夫妻共有财产的,依据《婚姻法》解释(一)第31条的规定,再次分割共有财产的诉讼适诉讼时效两年,从当事人发现之次日起计算。依此条规定,此处的再次分割共有财产为形成权还是请求权,学理上存有争议。身份法上的形成权主要是基于身份关系而产生的,主要包括婚约撤销权、解除婚约权、婚姻撤销权、离婚请求权、子女认领权、撤销收养、监护资格辞去权、遗嘱撤回权、继承人或受遗赠人对继承权或受遗赠权的抛弃、遗产分割权。至于侵害继承权的纠纷,则为行使请求权而非行使形成权,适用诉讼时效。

 

第二,形成权的行使方式。

1)明示方式与默使方式。形成权一般采用明示的方式行使,在法律有规定的情况下也可以采用默示的方式行使。

 

【题例】

在行为人进行的下列行为中,哪些属于行使形成权的行为?(ACD2003//34)

A.被代理人对越权代理进行追认

B.监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行追认

C.受遗赠人于知道受赠的期限内未作受赠的意思表示

D.承租人擅自转租,出租人作出解除合同的意思表示

 

2)自主行使方式和诉讼行使方式。形成权应如何行使,一般而言,以当事人单方的意思表示就可以发生效力。如法定代理人的追认权、选择之债中的选择权、抵销权、合同解除权等。但是,有些形成权必须通过向法院提起诉讼,经过法院的判决,才能发生变动的法律效果,如《合同法》第74条规定的债权人撤销权、撤销婚姻、撤销收养。至于可撤销民事行为的撤销权通常认为不当然采用诉讼方式。

第三,抗辩权。抗辩权是针对请求权而言的,没有请求权就没有抗辩权。抗辩权分为永久性抗辩权和延期性抗辩权,永久性抗辩权包括诉讼时效已过的抗辩权,至于除斥期间已过,不属于抗辩权的理由,因为除斥期间是针对形成权而言的,不是针对请求权而言的。延期性抗辩权包括先诉抗辩权、不安抗辩权、先履行抗辩权和同时履行抗辩权。抗辩权的效力为阻却请求权的效力,不发生消灭请求权的效力。抗辩权的功能是预防损失的发生,而不是弥补损失,因此抗辩权可能与违约责任请求权或者侵权责任请求权同时适用,因为违约责任请求权或者侵权责任请求权是解决弥补损失的问题。至于抗辩权能否与解除权并用,应无疑义,因为抗辩权的功效是预防损失,解除权的功效是终止民事法律关系,两者不存在选用的问题。

 

【题例】

某热电厂从某煤矿购煤200吨,约定交货期限为2007930,付款期限为200710319月底,煤矿交付200吨煤,热电厂经检验发现煤的含硫量远远超过约定标准,根据政府规定不能在该厂区燃烧。基于上述情况,热电厂的哪些主张有法律依据? (ABD2008//57)

A.行使顺序履行抗辩权                          B.要求煤矿承担违约责任

C.行使不安抗辩权                              D.解除合同

 

第四,自助行为、侵权行为与抗辩权。自助行为是指民事主体为保护自己的权利,对他人的人身自由予以拘束或对他人的财产予以扣押或毁损的行为。本问题的难点在于我国法律对此无明文规定。通说认为,自助行为应具备以下四个要件:

(1)为保护自己的权利;

(2)形势紧迫来不及请求公力救济;

(3)采取的手段适当;

(4)事后及时请求有关国家机关处理。自助行为与侵权行为的区别在于:自助行为是针对自身权利受到侵害时进行的自力救济;侵权行为是对他人权利的侵害。侵权行为与抗辩权的区别在于:抗辩权是针对请求权而言的,没有请求权就没有抗辩权;而侵权行为是违反了自身的法定义务,侵害他人的权利。

 

【题例】

甲在乙经营的酒店进餐时饮酒过度,离去时拒付餐费,乙不知甲的身份和去向。甲酒醒后回酒店欲取回遗忘的外衣,乙以甲未付餐费为由拒绝交还。对乙的行为应如何定性?(C2005//6

A.是行使同时履行抗辩权                          B.是行使不安抗辩权

C.是自助行为                                    D.是侵权行为

 

第五,抗辩权与否认权。在权利已经消灭的情况下,不适用抗辩权。如债务已经履行、债权已经消灭,一方如果提出请求他方履行债务,他方有权拒绝,否认其权利存在,这是行使否认权,不是行使抗辩权。再如在根本不存在债权的情况下,一方要求他方履行债务,他方拒绝履行的,这属于行使否认权。如果债权诉讼时效已过,一方要求他方履行的,他方拒绝履行,这属于行使抗辩权。

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